Gizli ortaklık; mevzuatta açıkça tanımlanmamış olmakla birlikte; Yargıtay kararlarında ve doktrinde adi ortaklığın bir türü olarak değerlendirilmektedir. Bir ticari işletme sahibinin kendisine bir gizli(iç) ortak alması ile meydana gelen bu ortaklık tipinde; dış ilişkide yalnızca resmi olarak ticari işletme sahibinin ortak olarak göründüğü ve bu ortağın aktif olduğu, diğer ortağın ise yalnızca iç ilişkide ortak olduğu bir adi ortaklık türü olarak nitelendirilmektedir.
Hukuk sistemi, bu adi ortaklık yapısının hangi sebeple oluştuğu ile ilgilenmemektedir. Hukukî anlamda önemli olan, gerçekten de ortaklar arasında reel bir ilişkinin olup olmadığı hususudur. Nitekim Türk Borçlar Kanunu m. 620/II hükmünde gizli ortaklığa şu şekilde değinilmektedir:
“Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır”.
Bu hükümden hareketle; yapısı Türk Ticaret Kanunu’nda sayılan sermaye ortaklıklarına uymayan tüm ortaklıklara adi ortaklığa ilişkin kurallar uygulanacaktır. Diğer yandan, adi ortaklıkta gizli ortağın bulunmasının en önemli sonuçlarından biri, ortaklığın dış ilişkilerinde temsil kabiliyetinin tamamen görünen ortakta olması, gizli ortağın ise yalnızca ortaklar arasındaki iç ilişkide söz sahibi olmasıdır. Adi ortaklık yapısında gizli ortağı diğer görünen ortak(lar)dan ayıran bir başka unsur ise, gizli ortağın bir başka kimse (görünen ortak) tarafından yürütülen işletme faaliyetine tamamen veya kısmen sadece yazılı veya sözlü bir ortaklık sözleşmesi temelinde belirli bir sermaye ile katılmasıdır. Aktif/Görünen ortağın katılma payı ise, iştirak edilen faaliyette veya hukuki işlemde mevcut bulunmaktadır. Ortak amaç unsuru ise bu faaliyetin birlikte yürütülmesi ile gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, ortaklar arasındaki bu yapı, güven ilişkisi temelinde oluşmaktadır.
Diğer taraftan, taraflar arasında akdedilmiş yazılı bir adi ortaklık sözleşmesinin bulunmuyor olması; bu ortaklığın var olmadığı anlamına gelmeyecektir. Nitekim; gizli ortaklık sözleşmesinin kurulması hususunda kanunda öngörülmüş herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır. Gizli Ortaklık Sözleşmesi’nin geçerliliği herhangi bir şekle bağlı olmayıp, sözlü olarak ve hatta iradeyi ortaya davranışlarla varlığının ortaya konulabilmesi mümkündür. Burada önemli olan taraf iradeleri ve iradelerini ortaya koyan fiilleri olup, tarafların gizli ortaklığın kurulduğunun bilincinde olması, mal veya emeklerini ortaklığın amacını gerçekleştirmesi adına ortaya koyması yeterlidir. Nitekim Yargıtay da adi ortaklık sözleşmesinin kurulmasının herhangi bir şekle bağlı olmadığını, hatta sözel olarak dahi yapılabileceğini şu şekilde ifade etmiştir:
“… Borçlar Kanunun adi şirkete ilişkin (eski) 520 ve onu izleyen maddeleri gereğince adi ortaklığın kurulabilmesi için, yazılı şekil gerekli değildir. Adi ortaklık sözleşmesi sözlü olarak da yapılabilir”.
GİZLİ ORTAKLIKTA ORTAKLIKTAN ÇIKMA/ÇIKARILMA SORUNU
Ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılması ile ortaklığın devam edip etmeyeceği, ayrılan ve şayet devam ederse ortakların alacağı hisselerin ne olacağı sorunu söz konusudur. Dış ilişkide aktif ortak ile gizli ortak arasında bir ortaklık ilişkisi mevcut olmamasının bir sonucu olarak bir ortaklık mal varlığı yoktur. Fakat iç ortaklıkta ise tasfiye söz konusu olacaktır.
Borçlar Kanunu’nun 633. Maddesinde; ortağın ayrılması halinde şirketin diğer ortaklarla devamına ilişkin hükümlere yer verildiği görülmektedir. Ancak; kanun koyucu ayrılan ortak dışında kalan ortakla şirketin devamını temin için; bu yönde sözleşmesel bir düzenleme öngörülmesini şart koşmuştur.
“Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.”
Görüleceği gibi; bir ortağın ayrılması durumunda, adi ortaklığın devam edeceğine ilişkin bir Sözleşme hükmü yok ise şirketin feshi ve tasfiyesi gündeme gelecektir. Ortaklar arasındaki ilişkinin devam etmesini haklı göstermeyecek durumların ortaya çıkması halinde; ortaklardan herhangi biri ortaklığın feshini mahkemeden talep edebilir. Nitekim Türk Borçlar Kanunu m. 639/VII’ye göre; haklı sebeplerin bulunması halinde mahkeme kararı ile ortaklığın feshi talep edilebilecektir. Bir diğer deyişle, haklı sebeplerin varlığı halinde adi ortaklığın tasfiyesi, bozucu yenilik doğuran bir mahkeme kararı ile olacaktır.
